[페이스북 기사공유 사건] 대법원 2018. 11. 29. 선고 2017도2972 판결[공직선거법위반]
〈페이스북에서 단순히 뉴스 기사를 공유한 행위가 선거운동에 해당할까>
제1심(서울남부지방법원 2016. 11. 17. 선고 2016고합480 판결) : 선고유예, 무죄
제2심(서울고등법원 2017. 2. 9. 선고 2016노3915 판결) : 파기자판-벌금
대법원(대법원 2018. 11. 29. 선고 2017도2972 판결) : 파기환송
공직선거법
일부개정 2016. 3. 3. [법률 제14073호, 시행 2016. 3. 3.] 중앙선거관리위원회
제58조(정의 등)
① 이 법에서 “선거운동”이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 선거운동으로 보지 아니한다. <개정 2000.2.16, 2012.2.29, 2013.8.13>
- 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시
- 입후보와 선거운동을 위한 준비행위
- 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시
- 통상적인 정당활동
- 삭제 <2014.5.14>
- 설날·추석 등 명절 및 석가탄신일·기독탄신일 등에 하는 의례적인 인사말을 문자메시지로 전송하는 행위
② 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다. 그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다.
제60조(선거운동을 할 수 없는 자)
① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제1호에 해당하는 사람이 예비후보자·후보자의 배우자인 경우와 제4호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 사람이 예비후보자·후보자의 배우자이거나 후보자의 직계존비속인 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 1995.12.30, 1997.1.13, 2000.2.16, 2002.3.7, 2004.3.12, 2005.8.4, 2010.1.25, 2012.1.17, 2012.2.29, 2014.1.17>
- 대한민국 국민이 아닌 자. 다만, 제15조제2항제3호에 따른 외국인이 해당 선거에서 선거운동을 하는 경우에는 그러하지 아니하다.
- 미성년자(19세 미만의 자를 말한다. 이하 같다)
- 제18조(선거권이 없는 자)제1항의 규정에 의하여 선거권이 없는 자
- 「국가공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과 「지방공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만, 「정당법」 제22조(발기인 및 당원의 자격)제1항제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원외의 정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.
- 제53조(공무원 등의 입후보)제1항제2호 내지 제8호에 해당하는 자(제4호 내지 제6호의 경우에는 그 상근직원을 포함한다)
- 향토예비군 중대장급 이상의 간부
- 통·리·반의 장 및 읍·면·동주민자치센터(그 명칭에 관계없이 읍·면·동사무소 기능전환의 일환으로 조례에 의하여 설치된 각종 문화·복지·편익시설을 총칭한다. 이하 같다)에 설치된 주민자치위원회(주민자치센터의 운영을 위하여 조례에 의하여 읍·면·동사무소의 관할구역별로 두는 위원회를 말한다. 이하 같다)위원
- 특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가 또는 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(바르게살기운동협의회·새마을운동협의회·한국자유총연맹을 말한다)의 상근 임·직원 및 이들 단체 등(시·도조직 및 구·시·군조직을 포함한다)의 대표자
- 선상투표신고를 한 선원이 승선하고 있는 선박의 선장
제255조(부정선거운동죄)
① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.30, 1997.11.14, 1998.4.30, 2000.2.16, 2002.3.7, 2004.3.12, 2005.8.4, 2009.2.12, 2010.1.25, 2014.2.13>
- 제57조의6제1항을 위반하여 당내경선에서 경선운동을 한 사람
- 제60조(선거운동을 할 수 없는 자)제1항의 규정에 위반하여 선거운동을 하거나 하게 한 자 또는 같은조제2항이나 제205조(선거운동기구의 설치 및 선거사무관계자의 선임에 관한 특례)제4항의 규정에 위반하여 선거사무장 등으로 되거나 되게 한 자
【주 문】
피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.
이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 1, 7번 각 공직선거법위반의 점은 각각 무죄.
피고인(甲)은 학교법인 ○○○○이 설치한 사립학교인 △△△△학교의 교원이다.
고등교육법 제14조 제1항, 제2항에 따른 교원을 제외한 사립학교의 교원은 선거운동을 할 수 없다.
피고인(甲)은 2016. 3. 30.경 강서구 (주소 생략)에 있는 피고인(甲)의 주거지에서 제20대 국회의원선거에 국민의당 후보자로 출마한 공소외 4가 당선되지 못하게 하기 위하여 피고인(甲)의 페이스북(인터넷 주소 생략) (계정 생략)에 [(한자 생략) “총선결과 책임질 것, 나도 정면돌파“..연대불가 배수진]이라는 제목의 신문 기사를 링크하고 “만약 새누리가 개헌선을 확보하는 최악의 결과가 나온다면 당신은 목을 매도 그 결과를 책임질 수 없다. 바야흐로 파시즘의 악령이 그늘을 드리우는 작금의 상황에서 당신은 도대체 무엇을 책임지겠다는 것인가? 무엇을 책임질 수 있는가?”라고 글을 직접 작성하여 게시하였다.
피고인(甲)은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표 순번 2~6번 기재와 같이 총 5차례에 걸쳐 각각 선거운동을 하였다.
- 공소사실 요지
피고인(甲)은 사립학교 교원으로 선거운동을 할 수 없는데도 별지 범죄일람표 순번 1번 기재와 같이 2016. 3. 11.경 [시력측정표로 변신한 선거 현수막… ‘대박’ 쳤다]라는 제목으로 더불어민주당 후보자로 출마하려고 하는 공소외 2의 선거 현수막 사진이 포함된 신문 기사를 링크한 게시물을 자신의 페이스북 계정에 공유하여 게시함으로써 공소외 2를 당선되게 하기 위하여 선거운동을 하였다. 피고인(甲)은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표 순번 1, 7번 기재와 같이 총 2차례에 걸쳐 각각 선거운동을 하였다.
- 나. 별지 범죄일람표 순번 7번과 관련하여
피고인(甲)이 별지 범죄일람표 순번 7번 기재와 같이 공유하여 게시한 글에는 “더민주 경제공약 집대성 공소외 1(乙) ‘새누리 정책 아이디어 고갈’이라는 제목의 신문 기사가 링크되어 있기는 하다. 그 신문 기사는 더불어민주당 국민경제상황실 부실장인 공소외 1(乙)을 인터뷰한 기사로 더불어민주당의 경제 공약을 소개하는 내용으로 그 중간에 공소외 1(乙)이 ”(새누리당은) 나라가 어떻게 가야 한다는 비전이나 나라를 어떻게 바꾸겠다는 아이디어가 이미 고갈됐다는 점에서 우려스럽다. 정부의 정책을 가져다 쓰거나 과거의 정책을 재탕하는 것이 그 때문”이라고 말한 것이 인용되어 있다.
그러나 다음과 같은 사정(-생략-:편저자)을 고려할 때 검사가 제출한 증거만으로 피고인(甲)이 제20대 국회의원선거에서 새누리당 후보자들이 당선되지 못하게 하기 위하여 위와 같은 신문기사가 링크된 글을 공유하였다고 보기 어렵다.
그렇다면 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.
【항 소 인】 검사
【주 문】
원심판결 중 유죄부분 및 2016. 4. 13.자 공직선거법위반의 점에 대한 무죄부분을 각 파기한다.
피고인을 벌금 500,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
검사의 나머지 항소를 기각한다.
이 부분 게시글은 공소외 3(丙)이라는 사람이 공소외 1(乙)의 인터뷰 기사를 링크하여 작성한 글을 피고인(甲)이 공유한 것으로서, 피고인(甲)은 그 경위에 관하여 이를 나중에 읽어볼 생각으로 공유한 것이라는 취지로 수사기관에서 진술한 바 있고, 위 공유 과정에서 당초 게시된 글에 더하여 자신의 의견을 추가한 것이 없기는 하다.
그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정들, 즉 ① 해당 글에 링크된 인터뷰 기사의 제목이 “더민주 경제공약 집대성 공소외 1(乙) ‘새누리 정책 아이디어 고갈’”이고, 그 주된 내용에는 ‘새누리당의 경제정책에 관한 아이디어는 이미 고갈되었고 과거의 정책을 재탕하는 것에 불과하다.’는 취지가 포함되어 있어, 위 기사에 새누리당에 대한 비판적인 내용이 포함되어 있음이 명백한 점, ② 당초 글을 게시한 공소외 3(丙)이라는 사람도 위 기사를 링크한 이유가 ‘20대 총선에서의 더불어민주당의 핵심공약을 이해하는 데 도움이 될 것 같아 공유하는 것’이라고 하였는바, 그 글 자체에서도 당일 행해지는 제20대 국회의원 선거와 관련이 있다는 점이 분명히 드러나고 있는 점, ③ 이 부분 글이 주로 정당에 관한 내용을 담고 있는데, 최근에는 후보자 개인뿐 아니라 후보자의 소속 정당이 선거결과에 영향을 주는 경우도 많은 점, ④ 피고인(甲)이 원심판결 별지 범죄일람표 순번 제2 내지 6번의 각 기재와 같이 2016. 3. 30.경부터 2016. 4. 11.까지 5회에 걸쳐 새누리당의 정책이나 후보자를 반대하고 더불어민주당의 정책에 찬성한다는 취지의 글을 공유하고 거기에 자신의 의견을 덧붙여온 점, ⑤ 이 부분 글은 선거 당일로서 위 마지막 글 게시로부터 이틀 후에 공유하여 게시된 것으로서, 선거인의 관점에서 객관적으로 보았을 때 피고인(甲)이 위 ④항과 같이 기존부터 밝혀온 새누리당에 대한 반대의사 내지 더불어민주당에 대한 지지의사를 표명하는 연장선상에 있는 것으로 인식될 수 있는 점, ⑥ 페이스북은 그곳에 올라온 글이 다른 사람에게 전파될 가능성이 매우 높은 장소로서 선거에 관한 여론 형성에 큰 몫을 차지하고 있어 ‘공유하기’ 기능도 선거운동 제한을 피하기 위한 탈법수단으로 활용될 여지가 많은 점, ⑦ 피고인(甲)의 페이스북 계정 친구는 약 500명 정도로서 피고인(甲)이 위와 같이 공유한 글을 누구나 볼 수 있는 ‘전체공개’로 설정해 놓은 점 등을 모두 종합하여 보면, 피고인(甲)의 이 부분 행위는 피고인(甲)이 단순히 타인의 글이나 언론기사를 공유한 것에 불과한 것이 아니라 거기에서 더 나아가 새누리당 소속 후보자들의 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정되는 행위로서 공직선거법상 선거운동에 해당한다고 봄이 상당하다. 그럼에도 원심은 피고인(甲)의 이 부분 행위가 선거운동에 해당하는 것으로 보기 어렵다고 잘못 판단하였는바, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다.
이 사건 공소사실 중 2016. 4. 13.자 공직선거법위반의 점(원심판결 별지 범죄일람표 순번 제7번 부분)에 대한 검사의 법리오해 주장은 이유 있고 위 부분과 원심이 유죄로 인정한 나머지 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 원심판결 중 유죄부분에 대한 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄부분 및 2016. 4. 13.자 공직선거법위반의 점에 대한 무죄부분을 각 파기하여 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결하고, 검사의 나머지 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
【상 고 인】 피고인
- 공직선거법상 ‘선거운동’의 의미와 판단 기준
공직선거법 제58조 제1항에 정한 ‘선거운동’은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적이고 계획적인 행위를 말한다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2013도15113 판결 등 참조). 이에 해당하는지는 행위를 하는 주체의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다.
또한 위와 같은 목적의사가 있었다고 추단하려면, 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 하였다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서의 특정 후보자의 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정에 근거하여야 하고, 단순히 행위의 명목뿐만 아니라 행위를 한 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 판단하여야 한다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 등 참조). 이는 공직선거법 제60조 제1항에 따라 선거운동을 할 수 없는 사립학교 교원의 경우에도 마찬가지이다.
- 공직선거법상 선거운동을 할 수 없는 사립학교 교원이 ‘페이스북’과 같은 누리소통망을 통해 자신의 정치적인 견해나 신념을 외부에 표출한 경우, 그 내용이 선거와 관련성이 인정된다는 이유만으로 선거운동에 해당하는지 여부(소극)
따라서 공직선거법상 선거운동을 할 수 없는 사립학교 교원이 ‘페이스북’과 같은 누리소통망(이른바 ‘소셜 네트워크 서비스’)을 통해 자신의 정치적인 견해나 신념을 외부에 표출하였고, 그 내용이 선거와 관련성이 인정된다고 하더라도, 그 이유만으로 섣불리 선거운동에 해당한다고 속단해서는 아니 된다.
- 타인의 페이스북 게시물에 대하여 아무런 글을 부기하지 않고 언론의 인터넷 기사를 단순히 1회 ‘공유하기’ 한 행위만으로 공직선거법상 선거운동에 해당하는지 여부(원칙적 소극)
한편 타인의 페이스북 게시물에 대하여 자신의 의견을 표현하는 수단으로는 ① ‘좋아요’ 버튼 누르기, ② 댓글 달기, ③ 공유하기의 세 가지가 있는데, 이용자가 다른 이용자의 페이스북 게시물을 보다가 자신의 감정을 표현하고 싶을 때는 ‘좋아요’ 버튼을 누르고, 의견을 제시하고 싶을 때는 ‘댓글 달기’ 기능을 이용하며, 게시물을 저장하고 싶을 때는 ‘공유하기’ 기능을 이용하는 경향성을 갖게 된다. 그런데 타인의 게시물을 공유하는 목적은 게시물에 나타난 의견에 찬성하기 때문일 수도 있지만 반대하기 때문일 수도 있고, 내용이 재미있거나 흥미롭기 때문일 수도 있으며, 자료수집이 필요하기 때문일 수도 있고, 내용을 당장 읽지 않고 나중에 읽어 볼 목적으로 일단 저장해두기 위한 것일 수도 있는 등 상당히 다양하고, ‘공유하기’ 기능에는 정보확산의 측면과 단순 정보저장의 측면이 동시에 존재한다. 따라서 아무런 글을 부기하지 않고 언론의 인터넷 기사를 단순히 1회 ‘공유하기’ 한 행위만으로는 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하려는 목적의사가 명백히 드러났다고 보기 어려운 경우가 일반적일 것이다.
이 사건 공소사실 중 2016. 4. 13.자 공직선거법 위반의 점의 요지는, 사립학교 교원은 선거운동을 할 수 없음에도 사립학교 교원인 피고인(甲)이 2016. 4. 13. 피고인(甲)의 페이스북 계정에 “더민주 경제공약 집대성 공소외인 ‘새누리 정책 아이디어 고갈’”이라는 제목의 기사가 링크된 게시물을 공유하여 게시함으로써 당일 실시되는 제20대 국회의원선거에 새누리당 후보자들이 당선되지 못하게 하기 위하여 선거운동을 하였다는 것이다.
- 목적의사의 부재
피고인(甲)이 공유한 원글은 ‘경제용어가 너무 어려워 외면하거나 이해하지 못하는 경우가 많은데 이 기사를 보면 좀 더 이해가 될 것 같아 공유한다’는 내용으로서 경제공약이나 정책에 대한 인터뷰 기사를 링크하면서 소개하는 글일 뿐 그 글 자체만으로 특정 후보자를 낙선시키려는 목적의사가 객관적으로 명백히 드러나지 않았고, 원글에 링크된 기사의 제목도 “더민주 경제공약 집대성 공소외인(乙) ‘새누리 정책 아이디어 고갈’”이며, 그 내용도 더불어민주당의 공소외인(乙)을 인터뷰한 내용이어서, 공소외인(乙)이 주장하는 내용이라는 사정이 명백히 드러나 있다.
- 능동성이 현저히 떨어지는 행위
페이스북에서 자신의 의견을 개진하기 위해서는 직접 글을 작성하거나, 자신의 의견과 같은 내용의 글에 댓글을 달거나, 그와 같은 글에 ‘좋아요’ 버튼을 누르거나, 공유하기를 하는 방법이 있는데, 피고인(甲)은 그중 ‘공유하기’만 하였을 뿐 아무런 글을 부기하지 않았다. 이는 다른 수단에 비하여 능동성이 현저히 떨어지는 행위이고, 공유의 대상이 된 글은 피고인(甲)의 의견 그 자체가 아니라는 사실은 그 글을 읽는 사람도 쉽게 알 수 있다.
- 글 수용의 자발성 필요
또한 피고인(甲)이 해당 글을 공유하였다는 사실이 피고인(甲)의 페이스북 친구들에게 송신되었다고 하더라도, 수신자는 페이스북 계정에 로그인한 후 ‘뉴스 피드(News Feed)’에 뜬 다수의 글 중에서 해당 글을 자발적·적극적으로 선택(클릭)한 경우에만 그 글을 수용하게 된다.
- 선거 영향성 없음
피고인(甲)은 이 사건 행위에 대하여 ‘인터넷 기사를 보면서 습관적으로 관심사항을 공유한 것일 뿐이다’라는 취지로 변소하고 있는데, 앞서 본 바와 같이 여러 가지 이유로 ‘공유하기’ 기능이 활용되고 있는 점을 고려하면, 피고인(甲)이 아무런 글을 부기하지 않고 단순히 위와 같은 내용의 인터뷰 기사를 1회 ‘공유하기’ 한 행위만으로는 특정 선거에서 특정 후보자의 낙선을 도모하려는 목적의사가 객관적으로 명백히 드러났다고 보기 어렵고, 나아가 그 게시글의 내용은 언론의 인터뷰 기사에 불과하여 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 특정 정당이나 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이라고 볼 수도 없다.
- 이례적인 공유가 아님
원심이 유죄로 판단한 다른 범죄사실을 함께 보더라도, 비록 선거일에 임박한 시기이기는 하지만 약 보름 동안 단 6회 기사 등을 링크하거나 공유하면서 간단한 글을 부기한 것에 불과하고, 피고인(甲)이 단기간에 능동적이고 계획적으로 페이스북 계정을 만들고 페이스북 친구를 과다하게 추가하여 비슷한 내용의 게시물을 이례적일 정도로 연달아 공유하였다는 등의 특별한 사정은 보이지 아니한다.
- 선관위의 미고발
한편 피고인(甲)은 이 사건 행위로 선거관리위원회에 고발되었으나 선거관리위원회는 경고 또는 종결처분을 하고 검찰에 고발하지 않은 것으로 보인다.
위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 부분 공소사실 기재와 같이 공소외인(乙)을 인터뷰한 기사를 링크하며 소개하는 내용의 원글을 공유한 행위만으로는 특정 선거에서 특정 후보자의 낙선을 도모하기 위한 목적의사가 객관적으로 명백히 인식될 수 있는 행위라고 볼 수 없으므로 공직선거법상 사립학교 교원에게 금지된 ‘선거운동’에 해당한다고 볼 수 없다.
